数说新时代｜新动能茁壮成长 新经济方兴未艾 [2022-10-26]

而第（十五）项作为兜底条款，也完全可以成为吸收法院怠于履行职责致害赔偿其他情形的依据。

鉴于当时制定统一法典的条件尚不成熟，因而立法机关先从各类行政行为的程序着手，经过十余年的努力，先后完成了行政处罚、行政许可，即不利处分和授益处分二大类行政程序。同时保持行政机关进行有效活动所需要的灵活性[26]。

瑞士《行政程序法》仅对程序作了规定，但不同于美国、日本和韩国的是它不是按行政行为类型规定不同的程序，而是对行政程序作了总则性规定，包括管辖、代理、证据、回避、阅览卷宗和听取当事人意见等制度，这些规定为行政程序的一般规定，在其他法律没有特别规定时，适用于所有的行政行为。因为公正与效率虽然具有一定对立性，但并不具有绝对的排他性，公正的程序规则可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率[19]。湛中乐：《日本行政程序法立法背景分析》，载《中外法学》1995年第4期。第二，制定行政规范性文件。目前很多地方制定了单行的决策程序规定。

第三，根据行政事务的繁简实行程序分流，区分一般程序、简易程序、正式程序规定不同类型的程序制度，适用于不同的情形。最初提出的几个草案都被否决，其重要原因之一就是因为这些草案司法化程度太高，妨碍了行政效率[22]。难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

[22]参见李尚英等与广饶县交通局不履行法定职责行政赔偿上诉案（山东省东营市中级人民法院，【2004】东行终字第53号）。[13]总而言之，在认定公务组织/人员的作为义务时，不能奉行机械的法条主义立场。不过，无意思联络数人侵权的责任分担，不应绝对适用单一的按份责任。在现代行政国家，制定抽象规范的义务主体，既有代议机关，又有特定的行政机关。

此时，甲就与乙构成有意思联络的共同侵权。此外，虽非明文规定、但可资能动解释的条款，就是该解释第2条、第3条、第4条都有的最后一项兜底条款，即违反法律规定的其他情形。

这里所列的第（九）项、第（十）项、第（十一）项皆属法院怠于履行职责的情形。无论是已经在其他法律之中常用的不作为、不履行法定职责、拖延履行法定职责概念，还是方兴未艾的怠于履行职责概念，都未在《国家赔偿法》中出现。受害人自身原因可以分为两类情形：一是受害人自身的疾病。第11条的第（四）项、第（五）项、第（六）项是直接指向怠于履行职责的情形，第（八）项则完全可以吸纳怠于履行职责侵犯其他人身权或财产权的情形。

周佑勇：论行政不作为，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，页247-249。更何况，被羁押人的人身自由受到限制，其借助外物或空间防卫自身的能力也同样受到限制，而与被羁押人相处的同仓人之中很可能会有暴力倾向者。若原告的理由成立，法院通常会责令行政机关履行一定的义务，尽管行政机关在程序上已经有所作为。杨立新：共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。

一般情况下，应该由各侵权人对各自的行为后果承担按份责任，而不是连带责任。不过，学理上关于法律渊源或法律规范的范围历来有不同观点。

[31]普通侵权法上的补充责任，可以考虑借鉴运用于特殊情形下的公务组织怠于履行职责与第三人侵权共同致害赔偿。因受害人将拾得的炮弹投入火中，爆炸导致死伤，故请求国家赔偿。

（二）与自然原因或受害人自身原因相结合的部分赔偿责任怠于履行职责与自然原因或受害人自身原因相结合，造成损害结果发生或扩大的，需要根据怠于履行职责和自然原因或受害人自身原因在损害结果发生或扩大的各自作用力大小，来确定国家应予承担的赔偿责任之大小。然而，怠于履行职责的致害赔偿，并未因为《国家赔偿法》的修订未予明文，就完全没有法律依据，这一点是肯定的。【摘要】2010年国家赔偿法的修订，并未把怠于履行职责致害赔偿统一地、明文地写入新法之中。(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。生效的法律文书，皆是执行和适用法律规范的结果。因此，若发生受害人在羁押期间被同仓人殴打、虐待而伤亡的，而公务组织确有怠于履行职责情形的，国家就应该承担补充责任。

究其原因，主要是两个方面。不过，有些行政机关在一定范围内还兼着行使部分司法职能，故其可以依据权限出台相关规则，如公安机关、司法行政机关。

[27]该条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。然而，一般情况下，制定抽象规范的目的是为了社会公益，而非特定公民、法人或其他组织的权益，且制定抽象规范的义务是裁量性义务。

或许，只是因为众说纷纭、难成共识，才会让立法者有难以决断之感。而在肯定性列举司法赔偿范围的时候，新旧国家赔偿法都一律运用了封闭式结构。

另一方面，作为义务原则上是一种特定的负担，是公务组织/人员的职责要求其必须为个人或组织的具体利益而履行的作为义务，而不是公务组织/人员为了社会公益而承担的作为义务。此外，连带责任对外承担整体责任，但对内，应依共同侵权行为人的过错程度和行为的原因力不同，对自己的责任份额负责。显然，若被告已经决定拒绝颁发许可证给申请人，原告拿着该决定书即可提起诉讼，而无需证明其提出申请的事实。在普通侵权法上，凡是依法应当履行安全保障义务的管理人或者组织者，若其在第三人侵权造成损害的情况下没有尽到安全保障义务，就应该承担相应的补充责任。

例如，在法定期限届满以后才颁发许可证，属于拖延履行职责，但已改变法律状态。受害人请求国家赔偿，得按《国家赔偿法》确定赔偿责任。

这也同样可以在相当程度上缓解对连带责任给国家财政和公务组织效率带去巨大负担的担忧。虽然在学理上，仍然可以就怠于履行职责是否属于具体行政行为进行争论，但是，从解释论的角度看，这些条款的存在，为司法实务审理行政怠于履行职责致害赔偿问题，提供了足够的依据。

[15]2.司法解释如上所述，现行国家赔偿法和行政诉讼法的相关条款，还是为把行政怠于履行职责赔偿纳入国家赔偿范围，确立了比较周全的、至少可供灵活解释的法律依据。然而，由于这些规定并未明确指向怠于履行职责的情形，需要司法能动地予以解释，故在实践中，地方法院在拿捏不准的时候，还是会请求最高法院进行权威解释。

在不同情形下，国家与第三人之间的责任划分关系有所不同。当遇有特殊情形发生，特别是当事人生命、健康、财产等重大合法权益遭遇直接侵害时，公务组织/人员的裁量已压缩至零，即必须履行作为义务，而无选择权可言了。在涉及司法怠于履行职责方面，《司法行政机关行政赔偿刑事赔偿办法》第5条规定，司法行政机关的监狱部门及其工作人员在行使职权时，有下列侵犯人身权情形之一的，应当予以刑事赔偿：……（二）殴打或者唆使、纵容他人殴打服刑人员，造成严重后果的……（四）对服刑期满的服刑人员无正当理由不予释放的……（六）其他违法行为造成服刑人员身体伤害或者死亡的。[1]例如，在福利国家中，政府有责任建设公共设施，其投资兴建地铁，人民利用地铁得以享有交通便捷的利益，但该利益属于反射利益，个人或组织不能以政府没有适时地投资兴建地铁，造成其交通不便为由，主张怠于履行职责的致害赔偿。

二是第三人过错侵权行为与公务组织的怠于履行职责形成无意思联络的数人侵权。属于不可抗力的自然原因导致损害发生的，国家可以此为据主张责任的减免。

只不过，国家负责赔偿的部分也只限于依国家赔偿法规定的范围和标准、国家应予赔偿的。直接损害或间接损害等）、[24]赔偿方式和赔偿标准，承担全部赔偿责任。

《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(法释（2001）23号)指出：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。[20]后者如，在洪水来临时，政府没有采取积极防范措施，以至于洪水冲垮堤坝，造成大面积的土地、房屋被淹，大量居民和村民流离失所。